请看安徽清风纸业有限公司、金红叶纸业集团有限公司侵害商标权纠纷的二审民事判决书
安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖民终820号
上诉人（一审被告）:安徽清风纸业有限公司，住所地安徽省蚌埠市淮上区沫河口工业园区金潼路16号厂区院内。
法定代表人：邢华湾，该公司总经理。
委托诉讼代理人：徐新，安徽大森律师事务所律师。
委托诉讼代理人：梁文玉，安徽大森律师事务所实习律师。
被上诉人（一审原告）:金红叶纸业集团有限公司，住所地江苏省苏州市苏州工业园区金胜路1号。
法定代表人：黄志源，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张俊，安徽景森律师事务所律师。
委托诉讼代理人：翁仕露，安徽景森律师事务所实习律师。
上诉人安徽清风纸业有限公司（以下简称安徽清风公司）因与被上诉人金红叶纸业集团有限公司（以下简称金红叶公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服安徽省蚌埠市中级人民法院（2018）皖03民初27号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人安徽清风公司的委托诉讼代理人徐新，被上诉人金红叶公司的委托诉讼代理人张俊、翁仕露到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
安徽清风公司上诉请求：一、请求撤销一审判决，改判驳回金红叶公司的全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由金红叶公司承担。事实与理由：一、安徽清风公司的案涉行为不构成商标侵权。1.一审判决认定安徽清风公司在公司网页上使用了"清风"、"清风纸业"字样，用于公司及产品的介绍，属于未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，构成商标侵权。但金红叶公司并无证据证明其提供的网页是否为安徽清风公司的网页，且该网页介绍的产品与金红叶公司的商品并非同一或类似商品，金红叶公司也未提供安徽清风公司的被控侵权商品。2.安徽清风公司的企业名称是经蚌埠市市场监督管理局核准登记注册后依法使用的，金红叶公司无证据证明安徽清风公司在相同商品的外包装上突出使用企业字号。本案的案由是侵害商标权纠纷，因此安徽清风公司不构成商标侵权行为。二、安徽清风公司不应当承担赔偿责任。安徽清风公司没有侵犯金红叶公司的商标权，且其经营时间短、经营规模小，而金红叶公司的涉案注册商标在安徽省的知名度也并不高，金红叶公司也不能证明此前三年内实际使用过涉案注册商标，因此安徽清风公司不应当承担赔偿责任。三、一审判决结果错误。1.因安徽清风公司不构成商标侵权，故一审判决安徽清风公司停止使用并注销或变更含有"清风"字样的企业名称错误。2.一审判决安徽清风公司立即停止在其生产、销售、许诺销售的产品外包装及宣传资料上使用"清风"字样及"清风"字样的企业名称，并立即销毁使用"清风"字样及"清风"字样的企业名称的产品外包装、宣传资料及模具明显错误。3.一审判决安徽清风公司于判决生效之日起十日内在《安徽日报》上刊登向金红叶公司消除影响的声明，但由于安徽清风公司没有侵犯金红叶公司的商标权，且商标权属于财产性权利的性质，并不具有人格权利属性，因此一审判决结果错误。4.一审判决安徽清风公司赔偿金红叶公司经济损失及合理开支共计6万元没有事实和法律依据。
金红叶公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，安徽清风公司的上诉请求及和理由均不能成立，应当予以驳回。涉案商标已经由金红叶公司申请注册并通过使用形成了一定的市场影响力。安徽清风公司认为其企业名称经过合法登记，其使用行为不侵害金红叶公司商标权以及许诺销售不属于侵害商标权行为的上诉理由不能成立。
金红叶公司向一审法院起诉请求：一、判令安徽清风公司立即停止侵权，即停止使用并注销或变更含有"清风"字样的企业名称；二、判令安徽清风公司立即停止在其生产、销售、许诺销售的产品外包装及宣传资料上使用"清风"字样及"清风"字样的企业名称，并立即销毁使用"清风"字样及"清风"字样的企业名称的产品外包装、宣传资料及模具；三、判令安徽清风公司立即在《安徽日报》上向金红叶公司赔礼道歉，消除影响；四、判令安徽清风公司赔偿金红叶公司损失50万元，并赔偿金红叶公司为维权所产生的律师费1万元，合计51万元；五、本案的全部诉讼费用由安徽清风公司承担。
一审法院认定事实：国家商标局核准金红叶公司申请注册"清风"商标（注册号为1260402），注册有效期自1999年4月7日至2009年4月6日。经国家商标局核准，第1260402号商标有效期续展至2019年4月6日。核定使用类别第16类：卫生纸；纸巾；纸手帕（用纸或纤维制成）；婴儿纸餐巾；纸餐巾；卸妆纸巾；卸妆用薄纸；纸质洗脸巾；婴儿纸尿布（一次性）；婴儿纸尿布裤（一次性）。
国家商标局核准金红叶公司申请注册商标（注册号为1315469），注册有效期自1999年9月21日至2009年9月20日。经国家商标局核准，第1315469号商标有效期续展至2019年9月20日。核定使用类别为第16类：卫生纸；纸巾；纸手帕（用纸或纤维制成）；婴儿纸餐巾；纸餐巾；卸妆纸巾；卸妆用薄纸；纸质洗脸巾；婴儿纸尿布（一次性）；婴儿纸尿布裤（一次性）。
国家商标局核准金红叶公司注册商标（注册号为6342127），注册有效期自2010年3月7日至2020年3月6日。核定使用商标第16类：卫生纸；纸巾；纸手帕；纸制或纤维制成婴儿纸餐巾（一次性）；纸餐巾；卸妆纸巾；纸质洗脸巾；纸制和纤维制婴儿尿布（一次性）；纸或纤维素制婴儿尿布裤（一次性）；卸妆用薄纸（截止）。
金红叶公司申请上述商标后，进行宣传和使用，江苏省工商行政管理局认定商标（注册号为1315469）为江苏省著名商标，有效期2009年12月20日至2018年12月28日。江苏省工商行政管理局认定商标（注册号为6342127）为江苏省著名商标，有效期2016年12月30日至2019年12月30日。江苏省名牌战略推进委员会对金红叶公司的"清风牌生活用纸"颁发江苏名牌产品证书，有效期2010年12月至2016年12月。江苏省商务厅对清风品牌颁发江苏省重点培育和发展的国际知名品牌证书（2014-2016年度）、（2017-2019年度）。
安徽省合肥市徽元公证处（2018）皖合元公证字第161号公证书载明，2017年12月25日，在公证人员的监督下，金红叶公司的委托代理人张俊使用公证处已连接到互联网的电脑，进行操作：进入"百度一下，你就知道"网页，输入"安徽清风纸业"进入"安徽清风纸业有限公司"页面，点击"安徽清风纸业有限公司"，进入网页页面，对页面进行截屏，结果见附件第五页至第十三页。公证页面显示，安徽清风纸业有限公司在其网站首页宣传页面使用"安徽清风纸业"字样进行宣传，并对"清风"二字进行突出使用；使用"清风纸业（推荐）"，及"实力见证我们的优势，为什么选择清风"字样，并突出使用，进行宣传。
2018年3月6日，金红叶公司向安徽景森律师事务所支付1万元作为鉴证咨询服务、律师服务费。
另查明：安徽清风公司于2013年12月11日成立，经营范围为：纸制品、塑料制品的加工、销售；办公用品、工艺品（象牙及其制品除外）等，注册资金100万元。安徽清风公司不能说明公司名称中"清风"的涵义，其生产的抽取式卫抽一袋（8包装）正面印有欣菲字样，右上方标注"安徽清风纸业"字样，袋外包装的6个面中4个面均有"安徽清风纸业"字样。
一审法院认为，本案的争议焦点为：安徽清风公司是否构成侵害商标权及金红叶公司诉请赔偿的数额是否应当支持。
关于争议焦点一。最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，将与他人注册商标相同或者近似的文字作为企业字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，构成商标侵权。涉案注册商标"清风"通过金红叶公司的长期使用、宣传和维护，荣获江苏名牌产品证书、江苏省著名商标证书、江苏省重点培育和发展的国际知名品牌证书，已经具有很强的显著性和较高的知名度，形成了良好的市场声誉，安徽清风公司经营范围与金红叶公司的经营范围均包括纸制品，安徽清风公司对金红叶公司的清风商标的知名度应当知悉。安徽清风公司未经商标注册人许可，将与涉案注册商标"清风"相同的文字作为企业字号，其不能陈述"清风"在企业字号中的涵义，并在相同商品的外包装上突出使用企业字号，明显具有攀附"清风"商标商誉的故意，一般消费者以普通的注意程度，十分容易对两者产品来源产生混淆，或者认为两者存在某种特定联系，从而对产品的提供者产生误认，故安徽清风公司的行为构成商标侵权。
《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属侵犯注册商标专用权。本案安徽清风公司在公司网页上使用"清风"、"清风纸业"字样，用于公司及产品的介绍，属于未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，安徽清风公司的行为构成商标侵权。
关于争议焦点二。《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定：承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。故金红叶公司要求安徽清风公司承担停止侵权、赔偿损失、赔礼道歉的民事责任具有法律依据。安徽清风公司在企业名称中使用"清风"字样，易使相关公众对两个公司的产品产生混淆和误认，违反了诚实信用原则和公认的商业道德，扰乱了正常的市场秩序，损害了金红叶公司的利益，故对金红叶公司要求安徽清风公司停止使用并注销或变更含有"清风"字样的企业名称的诉讼请求予以支持。安徽清风公司为生产厂家，具有继续侵犯金红叶公司"清风"商标专用权的能力及可能性，故对金红叶公司要求停止在其生产、销售、许诺销售的产品外包装及宣传资料上使用"清风"字样及"清风"字样的企业名称，并立即销毁使用"清风"字样及"清风"字样的企业名称的产品外包装、宣传资料及模具的诉讼请求予以支持。依据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一、三款规定：侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案中，金红叶公司未提供安徽清风公司因侵权获利的相关证据，亦未提供金红叶公司因安徽清风公司侵权遭受损失的计算依据及金红叶公司商标许可费用的证据，故相应的赔偿数额可以根据侵权行为的具体情况依法酌定。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。故对金红叶公司要求安徽清风公司赔偿律师费1万元的诉讼请求予以支持。综合考虑涉案注册商标的知名度、安徽清风公司的经营时间及规模、侵犯商标的程度以及主观过错等因素，酌定安徽清风公司赔偿金红叶公司经济损失及合理开支共计6万元。对金红叶公司诉求要求赔偿数额超出6万元的部分不予支持。考虑到安徽清风公司侵害金红叶公司商标专用权，容易使相关公众误认为安徽清风公司生产的商品与金红叶公司有关，故对金红叶公司要求安徽清风公司登报消除影响的诉讼请求予以支持。因赔礼道歉属于人身权受到侵害时的救济方式，商标权所保护的民事权益主要是财产性权利，故对金红叶公司要求赔礼道歉的诉讼请求，依法不予支持。综上，该院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条之规定，判决：一、安徽清风公司于判决生效之日起二十日内停止使用并注销或变更含有"清风"字样的企业名称；二、安徽清风公司立即停止在其生产、销售、许诺销售的产品外包装及宣传资料上使用"清风"字样及"清风"字样的企业名称，并立即销毁使用"清风"字样及"清风"字样的企业名称的产品外包装、宣传资料及模具；三、安徽清风公司于判决生效之日起十日内在《安徽日报》上刊登向金红叶公司消除影响的声明（内容需经一审法院审核）；如安徽清风公司不履行，该院将在《安徽日报》上刊登本案判决内容，费用由安徽清风公司承担；四、安徽清风公司于判决生效之日起十日内赔偿金红叶公司经济损失及合理开支共计6万元；五、驳回金红叶公司的其他诉讼请求。案件受理费8900元，由安徽清风公司负担6675元，金红叶公司负担2225元。
二审中，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。金红叶公司向本院提交二组证据：一、金红叶公司与合肥金红叶纸业有限公司分别于2016年12月31日、2016年12月31日、2017年12月31日签订的《OEM承揽合同》各一份；二、生产日期分别为2016年9月28日的原木纯品"清风"手帕纸、2017年11月14日的茶臻纯品"清风"抽纸、2018年7月17日的原木纯品"清风"抽纸实物各一盒。上述证据证明涉案商标在近三年的使用情况。
安徽清风公司质证认为该二组证据均不是二审中出现的新证据。第一组证据系复印件，对其真实性、关联性均不予认可。第二组证据的来源不能确定，对其三性均不予认可。
本院经审查认为，金红叶公司在二审中提交的第一组证据系复印件，且该组证据不能反映金红叶公司委托合肥金红叶纸业有限公司加工生产纸品所使用的商标标识，故对该组证据不予采信。第二组证据系产品实物，能否实现金红叶公司证明目的，本院将结合其他在案证据综合认定。
本院认为，综合双方当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、安徽清风公司的涉案行为是否侵害了金红叶公司注册商标专用权并构成不正当竞争；二、如侵权成立，安徽清风公司应如何承担民事责任。
关于争议焦点一。本案中，金红叶公司主张安徽清风公司的侵权行为包括将"清风"文字作为其企业名称注册、在其生产的产品及网页宣传中突出使用"清风"、"清风纸业"字样。本院认为，安徽清风公司将"清风"文字作为企业名称注册构成不正当竞争及网页宣传中突出使用"清风"、"清风纸业"字样构成不正当竞争，在其生产的产品上突出使用"清风"、"清风纸业"字样侵害金红叶公司注册商标专用权。理由如下：
关于安徽清风公司的不正当竞争行为。《中华人民共和国商标法》第五十八条规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。本案中，首先，安徽清风公司的注册行为不具有合理性。金红叶公司的三件案涉商标注册时间分别为1999年4月7日，1999年9月21日，2010年3月7日。2010年12月，金红叶公司生产的清风牌生活用纸被江苏省名牌战略推进委员会授予"江苏省名牌产品证书"；2012年12月28日，2015年12月28日，金红叶公司第1315469号"清风"商标为江苏省工商行政管理局连续两次认定为"江苏省著名商标"，有效期均为三年。而安徽清风公司成立于2013年12月11日，安徽清风申请注册时金红叶公司的案涉商标在相关市场已经具有较高知名度。其次，金红叶公司注册商标的核定使用范围均为第16类：卫生纸、纸巾、纸手帕等，安徽清风公司注册的经营范围为"纸制品、塑料制品的加工、销售"，两者处于同一行业，安徽清风公司应当知晓金红叶公司案涉商标的知名度，其仍将"清风"文字注册为企业字号，具有攀附他人商誉的主观意图。第三，安徽清风公司在注册后通过单独使用"清风"、"清风纸业"字样，该使用方式容易使消费者对商品的提供者产生误认。最后，安徽清风公司辩称其企业名称经工商行政管理机关核准登记,在登记机关辖区内企业对其名称享有使用权。对此，本院认为如果出于攀附他人具有一定知名度的注册商标商誉的目的,将该商标中的文字作为企业名称中字号登记，容易导致相关公众对市场主体或者市场主体所提供的商品或者服务产生混淆的，仍应依法承担相应的侵权民事责任。
关于安徽清风公司的商标侵权行为。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，下列行为属于商标法第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为：（一）将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的。本案中，安徽清风公司在其生产的抽纸产品外包装上突出使用"安徽清风纸业"字样，属于将与他人注册商标相同的文字作为企业字号在相同商品上使用，容易使相关公众产生误认，构成商标侵权。
关于本案案由的确定。安徽清风公司上诉主张，金红叶公司在本案中并未主张安徽清风公司的案涉行为构成不正当竞争，一审判决认定安徽清风公司立即停止使用并注销或者变更含有"清风"字样的企业名称，属法律关系认定错误，也超出当事人诉讼请求范围。对此，本院认为，金红叶公司起诉请求判令清风公司立即停止侵权，即停止使用并注销或变更含有"清风"字样的企业名称，该诉请明确地表明其主张安徽清风公司的案涉行为构成不正当竞争，一审法院根据当事人的诉请判令安徽清风公司停止使用并注销或者变更含有"清风"字样的企业名称并无不当。
关于争议焦点二。《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定，承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。本案中，金红叶公司请求停止侵害、赔偿损失及消除影响。
关于停止侵害的具体范围，金红叶公司请求判令安徽清风公司立即停止使用并注销或变更含有"清风"字样的企业名称，停止在其生产、销售、许诺销售的产品外包装及宣传资料上使用"清风"字样及"清风"字样的企业名称，并立即销毁使用"清风"字样及"清风"字样的企业名称的产品外包装、宣传资料及模具。根据本案查明的事实，安徽清风公司的侵权行为主要包括将"清风"文字注册为企业名称，并在其生产的产品外包装及公司网站中使用"清风"、"清风纸业"字样。由于金红叶公司并未举证证明安徽清风公司是否仍库存有使用"清风"字样的产品外包装、宣传资料及生产被控侵权产品的模具，更未举证该模具仅能为生产被控侵权产品所使用，故一审判令安徽清风公司停止侵权的范围不当，本院予以纠正。
关于消除影响，安徽清风公司成立于2013年12月份，其侵权行为足以使公众认为其与金红叶公司存在特定联系或发生混淆，故一审判决根据金红叶公司的诉请，结合安徽清风公司侵权行为影响的范围，判令安徽清风公司在《安徽日报》刊登消除影响的声明，并无不当。安徽清风公司以商标权系财产性权利，不适用"消除影响"的民事责任承担方式的上诉理由没有法律依据，本院不予采信。
关于赔偿损失。安徽清风公司上诉主张金红叶公司未提交涉案商标近三年已经实际使用的证明。本案二审中，金红叶公司提交了其近三年生产的产品实物，结合金红叶公司第1315469号"清风"商标已经自2012年起连续两次被江苏省工商行政管理局认定为"江苏省著名商标"的客观事实，足以认定金红叶公司已经实际使用了案涉商标，并经过其使用具有了较高的知名度。综上，一审判决综合考虑涉案商标的知名度、安徽清风公司的经营时间及规模、侵权的主观过错等因素酌定本案赔偿数额（含合理开支）为6万元并无不当。
综上，安徽清风公司的部分上诉请求成立，依法予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一项第二款规定，判决如下：
一、维持安徽省蚌埠市中级人民法院（2018）皖03民初27号民事判决第一项、第三项、第四项；
二、撤销安徽省蚌埠市中级人民法院（2018）皖03民初27号民事判决第五项；
三、变更安徽省蚌埠市中级人民法院（2018）皖03民初27号民事判决第二项为：安徽清风公司立即停止在其生产、销售、许诺销售的产品外包装及宣传资料上使用"清风"字样及"清风"字样的企业名称；
四、驳回金红叶纸业集团有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费按一审判决负担。二审案件受理费1600元，由上诉人安徽清风纸业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 霍 楠
审 判 员 徐旭红
审 判 员 刘 颖
二〇一八年十二月三十日
法官助理 杨 芳
书 记 员 程 芍
