德国马牌（大陆马牌公司）向一审法院起诉请求：一、判令马牌江西公司、邦达悦兴公司、南昌大众公司立即停止实施侵犯大陆马牌公司涉案商标专用权行为，包括停止在被诉侵权商品及其包装、交易文书、宣传资料上使用与“马牌”相同或近似的商标，停止销售被诉侵权商品，拆除库存被诉侵权商品上含有“马牌”字样的包装，拆除经营场所的“马牌”字样，马牌江西公司停止使用“mapai.cm”域名并将该域名转让给大陆马牌公司；二、马牌江西公司、邦达悦兴公司、南昌大众公司立即停止侵害大陆马牌公司驰名涉案商标的不正当竞争行为，包括停止使用含有“马牌”字样的企业名称、马牌江西公司变更企业名称、变更后的企业名称不得包含与“马牌”相同或近似的字样；三、马牌江西公司、邦达悦兴公司、南昌大众公司在《经济日报》《汽车杂志》刊登澄清声明，发布次数不少于5次，马牌江西公司在其公司网站首页、微信公众号首页刊登公开声明，持续时间不少于30日，以消除影响；四、马牌江西公司、邦达悦兴公司连带赔偿大陆马牌公司经济损失及因制止侵权行为所支付的合理支出共计300万元，邦达悦兴公司对其中50万元承担连带责任。
北京知识产权法院一审判决：一、自一审判决生效之日起，马牌江西公司、邦达悦兴公司立即停止涉案侵犯第4510097号“德国马牌”注册商标专用权的行为；二、自一审判决生效之日起十日内，马牌江西公司将“mapai.cm”域名转移给大陆马牌公司注册和使用；三、马牌江西公司于一审判决生效之日起三十日内变更企业名称，变更后的企业名称不得包含“马牌”文字；四、马牌江西公司于一审判决生效之日起十日内赔偿大陆马牌公司经济损失100万元，邦达悦兴公司在5万元范围内承担连带赔偿责任；五、马牌江西公司、邦达悦兴公司共同赔偿大陆马牌公司合理支出10万元；六、自一审判决生效之日起十日内，马牌江西公司、邦达悦兴公司在《经济日报》《汽车杂志》、马牌江西公司微信公众号上刊登声明，消除影响（声明内容需经法院审核，逾期不履行，法院将依据大陆马牌公司的请求，在相关媒体上公布判决书主要内容，费用由马牌江西公司、邦达悦兴公司负担）；七、驳回大陆马牌公司的其他诉讼请求。
马牌江西公司、邦达悦兴公司不服一审判决，共同上诉，请求：1.撤销一审判决；2.驳回大陆马牌公司一审全部诉讼请求；3.一、二审案件诉讼费用由大陆马牌公司承担。
上诉的事实和理由是：1.一审判决认定马牌江西公司在其企业名称中使用“马牌”字号属于不正当竞争行为系认定事实及适用法律错误。马牌江西公司将“马牌”文字登记为企业名称的时间早于大陆马牌公司的“德国马牌”商标（简称涉案商标）注册时间，因此享有在先权利。2.马牌江西公司持有的mapai.cm域名（简称涉案域名）不应当转让给大陆马牌公司。涉案域名备案早于涉案商标注册时间，存在在先权利，且域名对应企业名称的汉语拼音，并未突出使用且与涉案商标区别明显，不符合外资企业使用本企业英文名称设置网络域名的商业习惯，不会构成公众的混淆误认，未构成商标侵权。3.一审判决认定二上诉人构成商标侵权系认定事实及适用法律错误。马牌江西公司在生产制造的产品及宣传中使用“联邦马牌”“马牌”字样是基于其企业名称的使用，邦达悦兴公司对于“联邦马牌”“马牌”字样的使用是基于马牌江西公司对其合法授权。马牌江西公司早于大陆马牌公司的驰名商标之前已在第7类滤清器商品（简称被诉侵权商品）上拥有一系列包含“马牌”“联邦马牌”（统称被诉侵权商标）、马图形的商标，属于正当使用，且一审判决认定被诉侵权产品所属类别和涉案商标的类别不构成相同或类似产品。4.马牌江西公司、邦达悦兴公司不应当向大陆马牌公司承担赔偿责任。马牌江西公司持有的案外商标注册时间均早于涉案商标注册时间，马牌江西公司、邦达悦兴公司不存在侵权的主观故意及在相关生产经营活动中误导消费者的恶意。马牌江西公司在二审诉讼阶段提交的被诉侵权商品专项审计报告中显示毛利润很低，被诉侵权商品本身属于薄利商品，并没有获得很高的利润，一审判决赔偿的经济损失数额远远大于马牌江西公司、邦达悦兴公司的获利。
北京市高级人民法院二审审理认为：本案中，马牌江西公司并未举证证明早于涉案商标申请注册之前，在与涉案商标核定使用商品不相同或者不类似的被诉侵权商品上使用过被诉侵权商标，且该公司未经涉案商标权利人及利害关系人的授权许可，在生产、销售和宣传的被诉侵权商品上使用了与驰名涉案商标构成近似标志的被诉侵权商标，易使公众在看到被诉侵权商标时联想到已驰名的涉案商标，进而公众会误认为被诉侵权商标与涉案商标存在关联，从而破坏了已驰名涉案商标与大陆马牌公司在轮胎等商品之间的联系，减弱了涉案商标的显著性，可能致使大陆马牌公司的利益受到损害，故构成商标侵权。邦达悦兴公司的法定的代表人亦为马牌江西公司的法定代表人，该公司作为马牌江西公司产品的销售商和代理商，对于马牌江西公司审查销售被诉侵权商品理应知晓，因此与马牌江西公司对销售、宣传被诉侵权产品具有共同的意思联络，存在共同的侵权故意，故邦达悦兴公司在其网上店铺中销售被诉侵权商品及使用“马牌北京总代理”内容进行宣传的行为，亦构成商标侵权。一审法院依据大陆马牌公司的诉讼请求判令马牌江西公司、邦达悦兴公司停止侵害涉案商标专用权的行为于法有据，本院予以支持。马牌江西公司、邦达悦兴公司的相关上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
商标法第六十五条第一款规定“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”该条第三款规定“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。”反不正当竞争法第十七条第三款规定“因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。”
本案中，在案证据不足以准确证明大陆马牌公司的实际损失，马牌江西公司提交的一二审证据亦不能准确证明实际因被诉侵权行为所获具体利益的情况，且大陆马牌公司亦未提供涉案商标在与本案情形相类似的情况下的商标许可使用费的具体数额。因此，一审法院综合考虑涉案商标的知名度、马牌江西公司侵权及不正当竞争行为的表现形式，持续的时间，主观恶意程度，被控侵权产品性质、用途以及销售单价、生产规模等因素，酌情确定马牌江西公司赔偿经济损失100万元并无不妥。鉴于邦达悦兴公司未尽到合理的审查注意义务，主观上存有过错，不属于商标法第六十条第二款应当免除赔偿责任的情形，对于其侵权行为，应当在一定范围内与马牌江西公司承担连带赔偿责任，故在考虑前述相同情形因素的基础上，一审法院酌情确定邦达悦兴公司在5万元范围承担连带赔偿责任亦无不当。
终审法院最近判决驳回上诉，维持原判。
